Projetos de Minigeração Distribuída passaram a ser considerados como projetos de infraestrutura de geração de energia elétrica e, portanto, poderão ser enquadrados no Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento de Infraestrutura (Reidi) — que reduz a zero as alíquotas das contribuições ao PIS e da Cofins sobre aquisição de ativos, materiais de construção e serviços destinados à utilização ou incorporação nas obras de infraestrutura do beneficiário.
A novidade decorre do parágrafo único do artigo 28 da Lei nº 14.300, de 06 de janeiro de 2022, Marco Legal da GD no Brasil. Esse dispositivo havia sido vetado pelo Presidente da República, por representar renúncia fiscal sem previsão orçamentária.
Contudo, na última quinta-feira (14/07), o veto presidencial foi derrubado pelo Congresso Nacional.
A princípio, a nova regra passa a valer tão logo a derrubada do veto seja publicada no Diário Oficial.
É o que sugere a leitura combinada das regras da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) com antigos julgados do Supremo Tribunal Federal (STF), que sugerem que a parte vetada e promulgada entra em vigor a partir de sua publicação — e não a partir do momento da vigência da parte não alcançada pelo veto.
Esse não é o único reflexo tributário do Marco Legal da GD.
Embora não se trate em essência de norma com viés tributário, a Lei 14.300 representou um relevante reforço também para a tese de não incidência do ICMS sobre as operações de compensação de energia elétrica realizadas no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE).
Isso porque o Marco Legal reconheceu expressamente a natureza de empréstimo gratuito da injeção de energia na rede no SCEE.
Mesmo que essa natureza já esteja reconhecida na Resolução Aneel nº 482, de 17 de abril de 2012, desde a sua redação original há mais de 10 anos, os Fiscos Estaduais tratam as operações de geração distribuída como fato gerador do ICMS — tendo sido inclusive editado o Convênio Confaz nº 16, de 22 de abril de 2015 com a pretensão de autorizar a concessão de isenção do imposto sobre determinadas operações internas com energia elétrica realizadas no âmbito do SCEE.
Alguns contribuintes vêm conseguindo provimentos judiciais para afastar o ICMS sobre essas operações.
E com melhor razão, já que não há circulação comercial de mercadoria ou transferência de titularidade da energia elétrica produzida, e sim mero empréstimo gratuito.
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Projetos de lei tentam pacificar questão do ICMS
Já se tem notícia de projetos de lei (PL) no Mato Grosso, São Paulo e Rio de Janeiro que pretendem reconhecer expressamente a não incidência do ICMS sobre operações de geração distribuída em geral, inclusive para usinas com potências maiores ou em modalidades de geração distribuída como múltiplas unidades consumidoras ou geração compartilhada.
Todavia, os PL são restritos a projetos de geração de energia a partir de fonte fotovoltaica.
Os projetos do Rio e de São Paulo ainda estão em tramitação no Poder Legislativo. No Mato Grosso especialmente, após aprovação da sua redação pela Assembleia Legislativa, o Governador vetou o dispositivo que afasta o ICMS na geração distribuída.
Desde 06 de julho, o PL aguarda votação na Assembleia para apreciação do veto, com parecer da Comissão de Constituição, Justiça e Redação favorável à derrubada.
Espera-se que também esse veto seja derrubado e que as iniciativas de Mato Grosso, São Paulo e Rio de Janeiro possam ser expandidas para outras fontes de geração distribuída – não só para fonte solar –, e possam também ser reproduzidas por outros estados, para que contribuintes possam ter maior segurança jurídica no momento de geração de energia no âmbito do SCEE.
João Paulo Muntada Cavinatto é sócio responsável pela área de Tributos Indiretos e Direito Aduaneiro no Lefosse.
Rafaela Canito é advogada sênior da área de Tributos Indiretos e Direito Aduaneiro no Lefosse.
