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Segurança jurídica necessária para uma nova matriz

Já não é segredo para muitos que a matriz energética brasileira está precisando de renovação. Para quem se lembra, passamos pelo risco dos apagões (e, na verdade, apagões reais) e algum racionamento há pouco mais de 15 anos, em razão da nossa grande dependência da hidroeletricidade. A tentativa de mudança, mais ou menos daquela época para pouco adiante, foi frustrada em razão de uma então dependência de produto estrangeiro, o gás, um elemento de transição para energias talvez menos agressivas para o meio-ambiente, em condições de escassez e, por conseguinte, altos preços.

Há expectativas, dentro das áreas técnicas do governo federal, de que o volume de gás natural a ser produzido no Brasil (ou na costa do Brasil) triplique nos próximos 10 (dez) anos. Em cenário em que a dependência do gás natural importado já se encontrava em queda, para uma média de pouco menos de 30% em 2017, que se compara a pouco mais de 50% em 2015 e 32,13% em 2016[1], as notícias parecem animadoras.

Mas há uma realidade dura e que precisa ser enfrentada sem mais demora. Há quatro questões que, atualmente, tem grande potencial para tornar o setor menos atrativo para investimentos. E, sem investimentos, difícil imaginar maior inovação, arrecadação tributária, mais empregos ou melhor qualidade de vida. E investimentos exigem segurança jurídica de verdade. Sem ela, a segurança jurídica, o cenário que está promissor corre um grave risco de se tornar mais uma jornada rumo ao desenvolvimento que não foi.

Um potencial obstáculo para a democratização no acesso ao gás natural no Brasil, encontrado nos modelos paradigmáticos europeus, não existe no Brasil. A chamada incumbente, que é a Petrobras, historicamente quase-monopolista natural no transporte, está deixando o papel que lhe havia sido reservado anteriormente para poder se concentrar em oportunidades de negócio melhores.

Espera-se que o processo de desverticalização, a partir da Petrobras, seja garantido por qualquer novo governo federal que venha a comandar a Petrobras a partir de 2019. E está aí incluída, na desverticalização do transporte, a primeira questão, no que tange a quando isto acontecerá realmente. Quanto mais tempo demorar, maior o potencial para mudança dos planos estratégicos da própria sociedade de economia mista, ainda que conte com um Conselho de Administração recentemente renovado e mais independente. Ausente um compromisso mais formal e exequível que talvez possa ser entabulado por convênio ou outra forma entre, por exemplo, a Petrobras e o MME, uma mudança pode ocorrer, além disso, no nível do próprio executivo federal e até dentro dos quadros da ANP. Seria de todo preferível que a desverticalização do transporte ocorresse realmente no menor espaço tempo possível, salvo situação plenamente justificada, inclusive em razão de medidas fora do controle da administração federal e/ou da própria Petrobras, conforme seja o caso, aqui se encerrando a primeira questão relevante no desenvolvimento do setor de gás natural no Brasil.

Em outro tópico, mas obviamente correlato, a democratização no acesso ao gás natural aqui pode ser vista sob mais de uma perspectiva, tanto de quem produz gás natural e quer vende-lo (e, para tanto, precisa de um mercado disposto a compra-lo), assim como de quem compra, para uso próprio ou para revenda aos usuários finais. No processo, alguns monopólios serão naturais, por exemplo no caso de gasodutos de transporte e nas redes já dentro dos estados. Mas, assim como no setor elétrico, a comercialização não constitui um monopólio natural e pode, portanto, ser destacada das demais atividades. Ora, se deu certo para o setor de energia elétrica, porque não daria para o setor de gás?

Na atual conjuntura, o número de produtores e de compradores de gás natural está limitado em razão da legislação atual que se busca alterar no Congresso Nacional. Sob o ponto de vista de quem paga pelo gás natural, seria esperado que quanto mais concorrência entre os produtores, os preços tendem a diminuir, como acontece nos EUA, por exemplo, um mercado bem mais desenvolvido do que o daqui. A desculpa de que a introdução de novos agentes no mercado de compra do gás natural, além das distribuidoras estaduais, violaria a Constituição Federal atenta contra a prática de alguns Estados, como São Paulo e Rio de Janeiro, que já regulamentaram o mercado livre, bem como uma alteração da Constituição Federal, promovida pela Emenda Constitucional n. 5, de 1995.

Até a entrada em vigor da Emenda Constitucional acima há mais de 20 anos, o Parágrafo 2º do Artigo 25 da Constituição Federal previa que caberia “aos Estados explorar diretamente, ou mediante concessão, a empresa estatal, com exclusividade de distribuição, os serviços locais de gás canalizado.” Já não sendo mais o caso de exclusividade de distribuição (via rede local) e, ainda que fosse, distribuição não pode se confundir conceitualmente com comercialização, mesmo porque a junção dos dois conceitos não está prevista na Constituição Federal. Poderiam alguns, no entanto, levantar um ponto a respeito do que está incluído no conceito de “serviços locais de gás canalizado”, introduzido pela Ementa Constitucional n. 5 justamente no Parágrafo 2º do Artigo 25 da Constituição Federal, ainda de competência dos Estados. Note-se que o texto constitucional fala em serviços e não em comercialização (do que quer que seja), que notoriamente tem tratamento jurídico, inclusive tributário, distinto do de serviços.

Cabe um esclarecimento sob o ponto de vista técnico a respeito do que se convém chamar de gás natural. Embora haja predominância de metano em sua composição, outros elementos o integram, em percentuais que variam de caso a caso e que determinam, inclusive, especificidades de cada gasoduto, terminal e UPGN (para simplificar, instalação). Obrigar o proprietário de uma instalação a aceitar gás natural que fuja às especificações técnicas cria uma variedade de riscos indesejados e relevantes sob o ponto de vista de segurança industrial, com o viés da proteção à vida e ao meio-ambiente, e financeiro. Não é por acaso, portanto, que ao invés de obrigação tenha-se pensado, inclusive no Projeto de Lei que alterará a Lei do Gás, em acesso negociado a cada instalação e aqui se encerra a terceira questão.

Por fim, com relação ao incremento da produção do gás natural, que é essencial para que as expectativas de independência do Brasil da importação do produto de outros países se concretizem, não se pode deixar de comentar o desincentivo que o Convênio ICMS 3/2018 criou para os produtores de gás e seus fornecedores. Ficaram eles alijados de uma mais livre utilização dos melhores equipamentos e embarcações disponíveis no mercado, muitos deles fabricáveis somente no exterior, muitos, inclusive FPSOs, fabricáveis especificamente para cada campo.

O nosso sistema de importação sob regime de admissão temporária sob o Repetro engloba um componente federal, que é o próprio Repetro, bem como componentes estaduais, como muitos no setor já sabem há anos. Se o componente federal permite a suspensão total de tributos sobre a importação de bens não consumíveis, em geral, os componentes estaduais não são necessariamente assim e, muitas vezes, há a obrigação de pagamento de significativas quantias a título de ICMS-Importação.

Condicionar a adesão a um sistema de menor tributação sob o regimes de importação estaduais à renúncia de direitos, conforme previsto em aludido Convênio, pactuado entre os Estados brasileiros, cria uma situação de incerteza jurídica que se agrava no setor desde pelo menos a edição do Convênio 04/2001, que antecedeu a famigerada Lei Valentim, no Estado do Rio de Janeiro, bem como o Convênio 130/2007 anos depois.

A situação de incerteza criada pelos Estados, via Convênio 3/2018 não condiz com a situação de um país que queira atrair, crescentemente, investimentos externos (que são necessários, diga-se de passagem, pois a Petrobras, sozinha, não conseguirá atender toda a demanda de gás natural, mesmo porque os riscos na Exploração e Produção de Gás e Petróleo são naturalmente altos).

O erro de exigir renúncia a fatos passados, conforme colocado acima e que provavelmente não haviam sido levados em consideração na análise financeira de projetos do setor, constitui um duplo desincentivo para investimentos no setor.

Se, por um lado, há uma percepção de maior insegurança jurídica, contradizendo a tese de que o Brasil não tem tradição de rasgar contratos (o que não significa que não haja experiências negativas com manutenção de contratos na presença de abusos de uma das partes contratantes), pode haver também uma percepção, sobretudo em ano de eleições gerais, de que alguma facilidade na forma de vantagem indevida a membros do Executivo ou do Legislativo pode estar sendo buscada. Em linguagem mais simples, pega mal.

Ora, o Brasil já perdeu algumas posições no ranking de percepção de corrupção da Transparência Internacional mais recentemente e sofreu pelos efeitos das ações ilegais de vários agentes que levaram à Operação Lava-Jato. Não há espaço para mais desprestígio, sob o risco de investimentos de qualidade se tornarem muito mais caros desde a origem, demorarem demais ou até se tornarem inviáveis em qualquer fase pré-operacional.

Roberto Di Cillo é advogado em São Paulo e LLM pela Universidade de Notre Dame (EUA/Inglaterra).

[1] http://www.mme.gov.br/documents/1138769/0/Boletim_Gas_Natural_nr_132_FEV_18.pdf/f1d691da-2c63-47df-ae31-7881c12ca820 (data de acesso: 18 de maio de 2018)




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